Zamówienia publiczne – przegląd obowiązującej ustawy i propozycje zmian

25 września, godz. 16:00

Debata poświęcona była najbardziej palącej kwestii na dzisiejszym rynku zamówień publicznych, czyli waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonywania umów zwartych przed wybuchem inflacji.

W ocenie prezesa Grzegorza Dzika skala wzrostu kosztów wykonywania zamówień osiągnęła poziom, przy którym zagrożone jest nie tylko wykonywanie zamówień, ale także funkcjonowanie firm wykonawczych, a zatem także zatrudnienie licznych pracowników. Pan prezes Dzik przyznał, że odbywają się renegocjacje umów, ale nadal skutki podwyżki wynagrodzeń w gospodarce nie znajdują odbicia w aktualnej wysokości wynagrodzeń wykonawców. Przepisy Prawa zamówień publicznych (PZP) poświęcone waloryzacji nie umożliwiają zrekompensowania wzrostu kosztów. Zamawiający tak bowiem kształtują klauzule waloryzacyjne, że do waloryzacji odzwierciedlającej wzrost kosztów nie dochodzi.

Prezes Hubert Nowak podkreślił, że art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP pozwala na waloryzację wynagrodzenia w razie nieprzewidzianych sytuacji. Nie ma potrzeby przyjmować przepisów specjalnie na okoliczność np. pandemii. Nawet, jeżeli jest przewidziana waloryzacja, to wyższa waloryzacja niż przewidziana w umowie może być zastosowana właśnie na podstawie tego przepisu PZP. Pan prezes Nowak zwrócił uwagę, że zdaniem zmawiających przepis jest wystarczający. Zamawiający oczekują wykazania wzrostu kosztów, a główną przyczyną braku waloryzacji jest brak środków. Ze strony zamawiających pojawiają się zarzuty, że wykonawcy nadużywają roszczeń o waloryzację. Bywa, że takie zarzuty są zasadne, gdy wykonawca ogranicza się tyko do przedstawienia roszczenia, bez jego uzasadnienia. Zdaniem prezesa Nowaka przepisy są wystarczające i nie wymagają gruntownych zmian. W jego ocenie z czasem dobre praktyki upowszechnią się i będą dokonywane waloryzacje, nawet bez konieczności zawierania ugód. Przypominając opinię Prokuratorii Generalnej na temat zmian umów, prezes Mariusz Haładyj potwierdził, że opinia zachowuje aktualność. Zwrócił uwagę, że niekiedy brak waloryzacji może nie być uznany za działanie gospodarne. Jeżeli sytuacja jest taka, że wykonawca jest uprawniony do żądania zmiany umowy, a mimo to zamawiający nie godzi się na zmianę umowy, to może być to sprzeczne z interesem publicznym. Pan prezes zauważył, że rośnie liczba zawieranych ugód. Zwrócił także uwagę, na potrzebę dokumentowania wzrostu kosztów wykonywania zamówień. Nawet jeżeli nie ma klauzuli waloryzacyjnej to strony umowy mogą negocjować. Zamawiający musi bowiem dbać także o rzetelność procesu wyboru wykonawcy. Stąd tak istotna jest aktywna postawa wykonawców już w trakcie postepowania o udzielenie zamówienia, np. gdy oceniany jest projekt klauzul umownych. Jednocześnie, z doświadczenia Prokuratorii wynika, że większość ugód przewiduje jednak waloryzację opartą o wskaźniki statystyczne i podział ryzyka, ewentualnie rodzajów kosztów. Strony powinny widzieć swoje potrzeby, tj. nie tylko wzrost kosztów, ale także ich dokumentowanie.

Pan prezes Tomasz Wojak uznał, że przepisy PZP ewoluują w dobrym kierunku. Ostatnie zdarzenia, jak pandemia lub wojna w Ukrainie, ujawniły nierówność stron umów o zamówienie. Prawo zamówień publicznych nie zapewnia swobody rozwiązania umowy, ponieważ kara za rozwiązanie jest bardzo surowa, dużo bardziej niż na rynku prywatnym. Zdaniem prezesa Wojaka zamawiający często uciekają się do prób obniżenia kosztów, np. przez nakładanie kar. Dlatego tak palącą kwestią jest zapewnienie równości stron na rynku zamówień publicznych. Dużym problemem jest wydłużanie procedur zapłaty wynagrodzenia wykonawców.

Pani dyrektor Joanna Adamczyk zwróciła uwagę, że nowa ustawa PZP została „przetestowana” nadzwyczajnymi okolicznościami ostatnich lat. Podkreśliła deklarowane cele tej ustawy, tzn. zwiększenie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Rynek przyjął te cele pozytywnie. Obecnie jednak wykonawcy widzą, że kryteria pozacenowe prowokują obietnice wykonawców. Zmawiający nie przewidują jednak mechanizmów weryfikacji tych obietnic. W rezultacie dochodzi do wyboru ofert tylko pozornie najkorzystniejszych. Tymczasem, PZP nie powinno premiować obietnic. Takie podejście zdaje się akceptować także Krajowa Izba Odwoławcza. W ocenie pani dyrektor Adamczyk zamawiający stawiając wysokie wymagania powinni uwzględniać to w kalkulacji budżetu. W sytuacji, gdy dochodzi do wzrostu kosztów, to konieczne jest dostosowanie cen do nowych warunków. Zamawiający powinni szacować wartość zamówienia z uwzględnieniem przyszłych zmian, czego oczekuje się od wykonawców przy kalkulacji ofert. Pani dyrektor Adamczyk oceniła, że w kontekście zamówień publicznych w ogóle droga sądowa jest nieodpowiednia. Umowa o zamówienia to zazwyczaj umowa na trzy lata. W tym czasie spór sądowy najprawdopodobniej nie będzie zakończony. Niestety sąd zamówień publicznych w praktyce pozbawiony został ważnych uprawnień do kształtowania umowy. Dlatego należy pracować nad przepisami dotyczącymi waloryzacji, aby waloryzacja następowała możliwie automatycznie.

Podsumowanie debaty

Na rynku coraz częściej dochodzi do waloryzacji wynagrodzenia. Niestety nadal zdecydowanie następuje to zbyt rzadko. W ocenie przedstawicieli UZP i Prokuratorii obecne przepisy są jednak wystarczające. Zdaniem Prezesa UZP z czasem praktyka rozwinie się z poszanowaniem interesów zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Z kolei przedstawiciele wykonawców oceniają obecną sytuację bardziej krytycznie. Stąd potrzebna jest interwencja legislacyjna. Zanim dojdzie bowiem do upowszechnienia dobrych praktyk, wielu przedsiębiorców może ponieść niepowetowane straty. Wprawdzie obecne przepisy PZP są pomocne, to jednak przepisy powinny zapewniać możliwie proste i pewne rozwiązania, które nie pozwolą na pozorne klauzule waloryzacyjne. Nadal jednak zamawiający często odmawiają waloryzacji. Należy dodać, że chociaż droga sądowa nie jest odpowiednia do rozwiązywania sporów na tle waloryzacji, z perspektywy przedsiębiorców wymagana jest też rewizja przepisów dotyczących ochrony sądowej.